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個人信息的私人屬性與公共屬性及其保護

時間:2020-04-27 來源:昆明理工大學學報(社會科學版), 作者:孫日華,張井忠 本文字數:9707字

  摘    要: 基于對人格尊嚴、人身安全與追求自由的保護,于信息時代建立了以信息自決權與信息隱私權兩大權利為主的私人屬性的個人信息保護體系。雖是保護,但這兩大權利也并未將個人信息完全掌控在個人之手,在社會利益與重大公共利益面前仍要所有讓步。隨著大數據時代的到來,個人信息的公共屬性愈發明顯,成為時代發展必不可少的資源。而同意一般化的傳統保護模式阻礙了信息的流通,遏制了信息的創造力。新時代下,應轉變傳統思維與保護模式,促進信息流通,充分發揮信息的巨大生產力,同時探尋合理的保護路徑,實現二者的平衡共贏。

  關鍵詞: 個人信息; 信息自決權; 信息隱私權; 多元保護; 內外平衡;

  Abstract: For the sake of the protection of personal dignity,personal security and the pursuit of freedom,a personal information protection system has been established in the information age with its two private attributes,namely,the right to self-determination of information and the right to privacy of information. However,individuals do not take the full control of their personal information in regards of these two major types of right in terms of protection,and they have to make all concessions in the face of social interests and major public interests. With the advent of the big data era,personal information,with its public attribute increasingly becoming visible,has become an indispensable resource for the development of the world. It is agreed that the general traditional protection mode hinders the flow of information and curbs the creativity of information. To achieve a win-win balance between the two in the new era,we should change our traditional thinking and protection mode,promote the flow of information,give full play to the huge productivity of information,and explore a sensible protection path.

  Keyword: personal information; right to self-determination of information; right to privacy of information; pluralistic protection; internal and external balance;

  一、時代發展的新資源

  信息技術的飛速發展帶領世界進入一個以網絡化、智能化為特征的新紀元———大數據時代。這個時代,上到高大上的科學研究,下到接地氣的衣食住行,無不依賴大數據,大數據無處不在。數據成為時代向前更進一步的基礎性資源,也是最重要的資源。越來越多的國家意識到大數據對社會發展的重要性,并將推動大數據產業的發展提升到了國家戰略層面上,如美國的“大數據研發計劃”、英國的“數據研究所”,我國也緊跟其步伐。國務院于2015年發布了《促進大數據發展行動綱要》,明確提出要促進大數據產業的快速發展,為建設數據強國提供支撐!2018年中國大數據發展調查報告》顯示:2017年中國大數據產業總體規模為4700億元人民幣,同比增長30%;2017年大數據核心產業規模為236億元人民幣,增速達到40.5%,預計2018-2020年增速將保持在30%以上。

  數據亦稱信息,在所有的信息中,個人信息是“源泉”。個人信息簡單說來就是可以直接或間接,通過單一或組合的方式識別特定人的信息,其最基本的特征是具有可識別性1。借助獨特的個人標識,可以鎖定特定人[1]。個人信息是社會活動交往的前提,倘若無法識別他人,便無法與之建立合作關系,并與其開展社會活動。大數據的運作對象是信息活動中的各種數據,與傳統信息技術相較,它要求更快、更強、更專業的數據發掘、收集、處理、存儲和使用能力,以求在相關領域實現數據的經濟價值與社會價值。與此同時,個人信息的安全問題也日漸凸顯。大數據的發展離不開個人信息,可個人信息的利用若不合法、合理,將有極大的可能損害信息主體的權益,侵害個人信息安全,造成信息泄露,帶來名譽、榮譽甚至是人身和財產受損的風險。傳統保護個人信息的模式———同意或不同意的確可以有效保護信息安全,但卻阻礙了信息的使用與流通,于時代發展要求與發展不符。如何促進信息的流通且有效構建個人信息保護模式,成為這個時代亟待解決的問題。
 

個人信息的私人屬性與公共屬性及其保護
 

  二、個人控制:個人信息的私人屬性

  長久以來,無論是按照日常生活理念還是依據相關法律,個人享有對信息使用、授予他人使用或拒絕他人使用的權利,私人屬性扎根人心。信息自決權和信息隱私權作為個人信息私人屬性的權利支撐,雖然二者的理論基礎與論證方式有差別,但結論無二———個人信息作為私人物品,有權對其進行控制。

  (一)信息自決權

  信息自決權起源于德國的人口普查案2。面對詳細的個人信息調查,加之信息的快速流通,信息主體在相當程度上無法控制個人信息。為避免造成民眾的恐慌,針對此調查,聯邦憲法法院提出信息自決權。法律的基本功能之一就是要維護人的尊嚴與價值,在信息化的時代,借助零星、碎片化的信息便可拼湊出一幅接近完整或者是完成的圖畫。個人若無法掌控其信息的使用與流通,而他人卻可以根據自己的意愿或利益而處分,因不知自己的信息會用在何處以及如何使用,不僅會對信息主體造成巨大的心理壓力,也是對法律基本功能的破壞。信息時代,信息主體有權拒絕其他主體搜集、儲存、使用、流通個人信息,是有效保護個人人格尊嚴與人身安全的應有之義。

  原則上,信息自決權賦予了個人可以自主決定何時、何地、何種范圍、何種方式公開個人信息,保障了在與第三方交往時可以按照自己的意愿與自由表達呈現自己,給予了個人可以形成自我生活的自主性權利。盡管德國提出了信息自決權,認為個人對其信息享有控制的權利,但并非將其劃入排他性權利保護的范圍,以毫無限制的方式加以保護。典型的讓步就是在社會利益與重大公共利益面前,信息自決權就需受到限制[2]。德國在相關法律中,明確規定了信息自決權的限制范圍,以求最小化減輕對權利的影響。

  (二)信息隱私權

  信息隱私權肇始于美國。自1946年第一臺計算機誕生以來,計算機開始大面積應用。計算機技術在給人們生活帶來翻天覆地變化的同時,也造成個人逐漸喪失對其信息的掌控力。美國一直是高度追求自由的國家,民眾自然不愿無法有效掌控個人信息局面的出現。為保障個人自由,隱私權被賦予了新含義,由私生活安寧和不被打擾的權利演變為一種對個人信息、身體與能力的控制的權利,“信息隱私權”由此誕生[3]64-65。美國聯邦最高法院明確闡述了這一權利:“普通法和隱私的字面含義均內含個人對有關她或他的信息的控制。”3信息隱私權是追求自由的產物,個人通過對其信息的控制實現信息自治。信息自治意味著個人可以對自己的事務獨立做出決定,哪怕是將個人信息用作商業用途,不單單涉及人際交往,還涉及交往過程中的財產與合同關系。信息隱私權從側面促進了個人信息的商品化。

  作為用來保護個人信息在流通過程中不受非法侵害的權利,當個人信息受到侵害時,可以依據信息隱私權權利尋求法律救濟。不過,和信息自決權一樣,信息隱私權也不是一項絕對性的權利。賦予個人絕對的信息控制權,也會極大地妨礙信息的自由流通,會阻礙信息社會的發展。因此,如何在信息隱私權的框架下探尋信息流通的正當性道路,是信息時代的法學家們一直尋找的答案。

  三、時代沖擊:私人屬性增添公共屬性

  雖然建立了以信息自決權與信息隱私權為主的兩大權利以保護個人信息安全,但在德國與美國的司法實踐中,卻始終未建立完全的個人信息控制,也始終存在著信息主體與信息控制者關于信息的保護與利用的矛盾與沖突。但這一階段,因個人信息還未成為社會發展不可缺少的力量,信息的私人屬性還未受到質疑。大數據時代的到來,翻轉了這一切,個人信息的公共屬性愈發明顯。

  (一)個人信息的動態識別

  個人信息的可識別性是定義個人信息不可缺少的一點,無論是姓名、性別,還是身份證號碼等獨一無二數字標志。無特殊的情況,這些靜態的標識會伴隨一個人的一生,基本保持不變。但大數據時代的沖擊,可識別性有了“質”的變化:從靜態識別變為動態識別。變化的原因一方面在于,個人信息的范圍不斷擴大;另一方面,模糊識別亦可達到精準識別的效果,甚至超過后者4。

  現在網絡已經融入每一個行業、每一個人的生活中。日;顒拥能壽E在網絡中被清楚記載,且始終處在動態變化的過程中,雖然零散、破碎又微小,與個人不甚關聯,但大數據的發掘、整合技術依舊可以將這些雜亂無章的信息整理、分析,識別到個人。這些動態軌跡與個人行為緊密相連,早已在不知不覺中透露了個人生活的方方面面,已然具有了可識別性,成為個人信息的一部分,擴大了個人信息的范圍。范圍的擴大當然會增加識別的困難程度,但大數據時代對此卻另有一番“見解”:精準識別并不是其所面臨的困境,有時還“求之不得”。大數據對信息的處理不要求精確到個人,對“質”的要求沒有那么高;相反,其更注重“量”[3]67。通過對大量信息的類別化處理,歸納、服務信息相似的主體。最典型的如淘寶、京東等電商的“猜你喜歡”和網頁中突然跳出的商品推薦廣告。商品推薦廣告反映出企業在大數據運作方面強大的信息處理能力:定向營銷。信息動態識別也帶來了新的問題:認定個人信息權益受損的標準無法適用[4]。南京市民狀告百度侵犯隱私案敗訴就暴露了這一問題,既無法確定具體的被侵害人身份,也無法確定具體的實質損害,為司法實務帶來了新的難題。

  (二)個人信息的非私有化

  動態識別下,個人信息的保護所面臨的問題是可被識別的動態信息無法為個人所控制,個人在很大程度上對其信息已經沒有了支配權。事實上,大數據時代下,個人信息已與他人利益和社會利益相關聯,已不僅僅是私人物品。換句話說,個人信息的使用有些時候不是由信息主體自己決定的,而是由他人或者社會決定的[5]94。

  個人的發展必然離不開合作,合作的基礎就是信息互換,減少信息的不對稱,促成合作,個人必定需向外界公開一定范圍的信息;從交往主體看,也必然需要掌握交往或交易對象的信息。想進一步發展,信息互換還不足夠,還要將個人信息推廣出去,也就是“營銷”自己。個人信息除發揮與人交往的基礎性作用外,還是企業提升服務、競爭力與創新不可缺少的資源,尤其是商業活動,了解、定位客戶以及提供個性化服務都建立在個人信息的基礎上。企業將其收集到的個人信息、數據進行整理、分析,然后通過大數據技術創建預測模型,從而更全面地了解客戶以及他們的行為、喜好。有了客戶行為和喜好的信息,可更好地提供針對性、個性化的服務,提升企業的服務質量和競爭力。從社會角度看,社會也需要收集和整合信息,進行社會治理與公共決策。另外,個人信息的直接交易蘊含巨大的經濟價值。英國金融雜志《經濟學人》寫道:“未來最有價值的資源不再是石油———現在它是數據。根據歐洲司法專員Viviane Reding的預計,2020年個人數據交易將占歐洲GDP總量的8%,成為名副其實的數字經濟的貨幣5。個人信息的社會價值日益顯現,私有化個人信息與現實不符。

  四、傳統保護模式:同意一般化

  一直以來,我國對個人信息的保護采用的是同意一般化原則[6]。同意一般化要求企業在收集用戶的個人信息前,需要告知用戶,用戶有權決定是否允許他人收集、處理和使用個人信息的權利。這一原則的目的在于實現個人對信息的掌控,實現信息自治。從監管的角度看,因其實施的簡便與靈活,也可以最小化監管成本。個人可實現對信息的管理與控制,而企業也擁有了對信息的合法使用權,看似“雙贏”的局面,但實踐中卻偏離了預期的軌道。

  每當下載一個新程序、使用一個新軟件或者程序或軟件有更新時,都會看彈出一個隱私聲明,這是典型的同意一般化。企業為遵循法律要求,規避收集、使用個人信息過程中的法律風險,往往列出冗長、繁雜又晦澀難懂的隱私聲明。研究表明,用戶僅閱讀一年中使用的網絡服務的隱私聲明就要花費244小時的時間,而用戶只有在點擊“同意”隱私聲明后,方可使用該軟件或程序。面對這樣“沉重”的隱私聲明,幾乎沒有用戶會仔細閱讀,再加上晦澀的專業術語,即便有心閱讀,也無力理解。絕大部分用戶直接點擊同意,隱私聲明淪為了一種擺設。在同意一般化的適用方式下,用戶要么直接接受點擊同意,要么拒絕。用戶同意,不是為保護個人信息,只是為盡快享受服務,信息用在何處不是點擊同意那一刻的所思所想;而拒絕,便無法享受企業提供的服務。隱私聲明也為企業帶來了額外的沉重負擔,不僅加大了企業“合規”的壓力,還阻礙了數據的收集、流通以及企業在分析數據方面的創新與發展。缺少個人信息難以推動相關產業的發展和促進經濟轉型與科技創新。學者蘭道(Susan Landau)一語中的:隱私聲明遠非為人類使用而設計。

  目前,世界范圍內的大部分國家已經制定或正在制定《個人信息保護法》,因我國還未出臺《個人信息保護法》,在同意一般化原則的指導下按照分散立法模式對個人信息予以保護!缎谭ā沸拚(七)和修正案(九),專門增加了出售或者非法提供、非法獲取公民個人信息的犯罪;《侵權責任法》將隱私的保護與網絡用戶與網絡服務提供者的網絡侵權責任納入規制范圍;《關于加強網絡信息保護的決定》確立了個人信息收集使用的規則,以及網絡服務提供者保護個人信息安全的義務等基本規范;2013年修改后的《消費者權益保護法》,對消費者個人信息的保護作了專門的規定;《網絡安全法》進一步充實完善了收集使用個人信息的規則以及網絡運營者保護個人信息的義務和責任;《民法總則》將個人信息的法律保護作為一項重要的民事權利予以規定。此外,還有許多司法解釋、行政法規與部門規章。我國雖不斷完善個人信息保護的法律體系,但從目前的司法實踐看,還不足以應對大數據的時代挑戰?偟膩砜,主要有以下幾點不足:

  (一)立法分散,缺乏頂層設計

  個人信息的保護涉及諸多非常重要的基本法律范疇,如個人信息的定義、性質、特點、原則等,這些基礎概念是個人信息保護的核心。分散立法模式下,對個人信息的界定出現了問題。個人信息的規定十分零散,且法律位階不高,分布在不同的部門法以及各種規范性文件中。特別規則多于普通規則,再加上個人信息呈現的動態變化,也造成了可識別性的困難,即便克服重重困難將其識別,耗費的時間、精力等成本也是相當高昂的。

  (二)規定模糊,可操作性差

  現有個人信息保護的規定中,相當多的規定過于簡單與原則化,只是一筆帶過,須經過推理方能適用,為司法的適用帶來了困難。如法律未對個人信息流動的過程進行規定,一般只涉及信息的儲存,僅規定了企業的保密義務,而鮮有對個人信息收集、利用、流轉等環節的提及;再如信息保護原則本身就是一個開放性、包容性的規定,而法律原則的適用條件又非?量,難以為實踐提供具體的措施,加之大數據對信息保護原則的沖擊,可操作性就更低了。

  (三)重外輕內,忽視內部治理

  我國對個人信息的保護單純依靠法律法規等外部監督執法機制,并未將信息控制者與信息利用者等其他主體考慮在內。執法保護成本過高的同時,還不必然收到良好的效果。我國至今還未有個人信息保護的行業自律組織就是忽視內部治理的典型。我國雖然較早便開始倡導行業自律發展,在倡導下也誕生了一些如百度、360等互聯網搜索引擎公司簽署的《互聯網搜索引擎自律公約》《中國互聯網行業自律公約》等,但自律組織的行業范圍過窄;ヂ摼W企業僅是信息控制者的一部分,而且自律公約的內容基本都屬“宣誓性”,實操性過低,我國也未有專門的管理機構對自律組織進行規范。

  五、保護模式的轉型:信息的“物盡其用”

  傳統的信息保護規則是以20世紀70、80年代的社會基礎建立的。這一時期,個人信息還未在社會發展中占有如此重要的地位,個人對其信息還可以控制,F如今,互聯網技術與大數據技術的廣泛應用,收集、利用與流轉個人信息已經成為常態。時代在轉變,對個人信息的保護模式也需與時俱進。信息是大數據發展的動力與源泉,充分開發與利用,挖掘信息的內在潛力以物盡其用是必須面對的問題。物盡其用并非將保護棄之不顧,而是在二者之間尋求平衡點,轉變保護模式。

  (一)引入“場景”與“風險”

  “場景”(context)或者稱之為“信息場景”(data context)一詞源于美國教授尼森鮑姆(Helen Nissenbaum)的“情境脈絡完整性”理論,指個人信息原始收集時的具體語境應得到尊重,其后續傳播及利用不得超出原初的情境脈絡6。這一理論強調資訊的流動方式必須符合特定情境脈絡對于資訊流動的期待,要判斷個人信息是否被合理利用,要結合具體的環境進行判斷。合理利用的判斷并非完全取決于信息主體個人的同意與否,也不是根據抽象的理論,而是綜合考慮各種相關因素。尼森鮑姆教授認為,應當關注信息收集與傳播的場合,保護個人信息的任務在于確保信息不會與其發生的場合發生分離。

  “風險”即以個案情形為基礎,在具體場景中對使用個人信息行為的潛在風險做判斷。根據判斷結果進行風險等級劃分,按照不同等級采取不同的管理、保護措施[7]。風險理念的提出并非是為消除信息主體所面臨的隱私風險,而是在承認隱私風險必然存在這一現實下,將隱私風險控制在信息主體可接受的范圍內,將隱私損害降低至信息主體可接受的合理程度。風險理念大大提升了保護個人信息的效果;同時,這一理念承認隱私風險不可避免,因而企業的合規壓力大幅度降低,減少了數據流通的障礙,有利于實現個人信息保護與企業大數據應用創新的雙贏局面。

  我國《個人信息保護法》的制定已提上日程,其中必然涉及界定個人信息的概念、范圍等問題,如何對其精準定義是提供法律保護的第一步。“場景”與“風險”理念的提出對上述問題的解決提供了新的思路。因個人信息的動態變化,使用與流轉也已經大大超出了立法的規制范圍,無法以剛性的方式實現制約,不妨以彈性制約的方式,結合信息的使用場景,對個人信息的范圍做彈性、動態的定義,改變以往固有、狹小的個人信息定義與保護邊界。另外,在這兩個理論的指導下,還可構建具體的個人信息保護以及利用框架,如信息主體的信息控制權、信息收集的維度、企業在利用個人信息時的透明度、如何尊重信息的使用場景、信息安全的維護與有責利用以及責任界定等。具體制度下,既可維護、提升信息主體的信息安全力度,又可增加信息獲取與信息收集、利用的合法權限,促進信息數據的進一步的自由流通,加強信息控制者的責任,實現二者的平衡共贏。

  (二)建立多元保護模式

  傳統的同意一般化模式下,對個人信息的保護多依賴外部執法監督機制。一元保護模式只考慮到政府這一主體,設定了政府責任,卻忽略了信息利用過程中的其他的主體,如信息控制者與信息利用者[8]。有些情況下,政府單方監管的確比發揮其他主體的主觀能動性更好,但在個人信息保護這一問題上,單一的政府監管增加執法保護成本卻未收到良好的效果。為彌補一元保護模式的不足,亟需構建多元保護體系。目前,亟待補充的就是內部治理機制———行業自律組織。

  現有的互聯網行業自律組織規模太小,涉及的行業面過窄,所能發揮的力量有限,可考慮在這一基礎上建立規模更大的個人信息保護行業自律組織。不僅包括互聯網行業,還包括諸如銀行、保險等其他行業個人信息的控制者和利用者[9],設置行業保護自治組織內部治理機制,加強對其成員收集、利用個人信息等行為的監管;同時,在相關部門的指導下,制定行業準則,對違反信息使用方式的企業按照行業準則進行處罰,處罰方式包括但不限于警告、罰款、從行業自治組織除名等。工信部作為管理通信業,指導、推進信息化建設的主要部門,擔負著監管行業組織的責任,可由工信部設立專門的個人信息保護監管機構,賦予其相應的行政權,以指導、規范和監督自律組織和相關企業。

  (三)平衡內外部責任

  信息控制者與利用者并不是個人信息被濫用受害主體,難以有充分的內在動力保護個人信息,僅依靠內部自治并不能有效保護個人信息,外部執法機制不可或缺。既然建立多元保護模式,就需要平衡內外部的責任,避免多頭監管,在不同的場景下,有所區分,突出各自的責任重點,制定合理的方案,避免重疊,以免造成資源的浪費。

  法是主權者的命令,是必須遵守的行為規范。通過法律的強制性作用推動內部自治組織結構的建立或者變革,培育有效的內部治理機制。在人信息的動態變化下,不斷調整內外機制,可以形成內外機制的互動,通過內部自治及時、高效的保護個人信息,降低保護成本,有些不需要法律干涉的事項,依靠內部自治就可解決的問題,就交由其內部自行消化,這比法律干涉的效果更好;同時,外部治理機制可以更專注于個人信息保護的焦點、核心問題。內外保護機制是個人信息保護的一部分,另一部分在于方案的設定,就內外部機制的不同側重點進行合理部署,在內外的平衡下,達到最優效果。

  1. 需在相關法律中規定信息主體、信息控制者與利用者所享受的權利和義務。

  一方面是為了在信息的收集、儲存、利用的過程中對個人信息的安全提供良好的保護,防治個人信息被泄露、濫用;另一方面,也是為信息控制者與利用者的行為提供合法性權利,促進大數據的流通,創造社會財富。

  2. 為避免多頭監管,有必要設立專門的個人信息保護部門,明確規定部門的監管責任。

  政府應設立監管部門,企業內部也應設立專門機構或者專業人員負責本企業的個人信息保護工作,在遇到涉及個人信息保護的重大問題上進行風險評估[5]95。通過“內外兩手抓”,加強個人信息安全保障。

  3. 規定法律責任。

  信息主體若發現信息控制者、利用者違反法律規定,收集、利用個人信息,泄露、不合理利用等,侵犯其合法權益,導致人身、財產或者精神受損的,信息主體可向人民法院提起訴訟;并且,政府個人信息主管部門也要對涉事企業進行處罰,要求其整改。

  六、結語

  無論是信息時代建立的個人信息“同意一般化”保護模式也好,還是在大數據的沖擊下,應當建立以“物盡其用”為原則的其他保護模式也罷,都是以當下的社會環境為基礎。大數據時代需要個人信息,這是無法否認的事情。與他人交往需要信息、企業發展創新需要信息、國家進行社會治理,制定公共政策也需要信息,即便法律如以往一樣,要求各種收集、利用個人信息的事項都需要信息主體的同意,這也是一個不可能實現的愿景。一個無法實現的原則和法律只能當作擺設,還會引起各種詬病。目前,將個人信息比作一個物品,并且說要“物盡其用”,許多人會不同意,甚至會反感,依舊保持舊有的觀念看待個人信息的屬性。也許在不久的將來,隨著科技的發展,個人信息會被賦予更多的、更意想不到的含義,發揮更重要的作用。跟隨時代轉型,形成個人信息保護理論與模式,繼而在該理論與模式的指導下構建和完善個人信息保護法律制度,才是最值得關注的問題。

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  注釋

  1這些信息一般包括但不限于姓名、性別、年齡、身高、體重、家庭住址以及帶有數字標識的身份證號碼、機動車號碼、醫療保險號碼等。
  2德國聯邦政府欲藉由《人口普查法》調查人民生活之相關信息,包括居民之建筑物與住宅;人民職業之調查包括姓名、住址、電話、出生日期、家庭狀況、宗教團體之歸屬、國籍、生活費用之來源等:就業者及學生之工作場所或就學處的名稱及地址,上班及上學使用之交通工具及所花費時間等。
  3(1)United States Dep't of Justice v.Reporter's Comm.489 U.S.749,763(1988).
  4(2)Rebecca Lowe,Digital Identity-Me,Myself and I,67 No.5 IBA Global Insight 14,October/November,2013.
  5(1)Susan Landau,Control use of data to protect privacy,347:6221 Sci.Issue 504,506(2015).
  6(1)Susan Landau,Control use of data to protect privacy,347:6221 Sci.Issue 504,504(2015).

    孫日華,張井忠.大數據中個人信息的權屬與保護[J].昆明理工大學學報(社會科學版),2020,20(02):1-7.
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